智道|无处不在的算法.法律如何保护它?

作者|申军

编辑 |pearl

出品 | 链世纪财经

来源| 法治周末报

经作者本人和《法治周末》授权转载

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算法对于我们身处的数字时代的重要性不言而喻。对算法进行适当的法律保护，或会对各国纷纷力倡的数字经济构成良性驱动。

原文首发于514期《法治周末》

“智道” 栏目主持人丨於兴中

文丨申军

责任编辑丨尹丽

近年来，随着人工智能技术及大数据行业的飞速发展，算法(Algorithm)一词也常常见诸网络报刊。其给一般民众的感受，应该是听来简单，想来复杂，似乎与什么高深难解的数学公式有关。

那么何谓算法呢?或许它可被赋予数学性定义及信息技术性定义。

前者是指为获得某种结果、基于提供的因素而进行的一系列基本运算之集合。从这个意义来说，一个厨艺配方就是一种算法，即藉由提供的食材配料、为作出一道特定菜肴而履行的一系列运算性步骤。

后者是指为解决某个难题、基于庞大的数据库而运用的一系列数学公式、信息技术运作和统计处理之集合。据此定义，一个网页搜索引擎实质也是一种算法，即通过遵循一系列的步骤，比如，演算、逻辑运算、比较或类推等，相关引擎可让使用者在搜索栏输入关键词后，快速获取与其搜索目标最相贴切的内容。

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著作权人法间接保护存在限制

算法目前受到怎样的法律保护?欧盟及法国的相关实践值得关注。笔者就以下几点展开说明。

其一，算法一般不受法国著作权人法的保护。该法保护诸如书籍、音乐作曲、照片、编舞、软件等智力成果，条件是相关成果必须具有原创性以及具象化。

由于被定义成一系列的基础运算，算法在法国被视为近似于数学原理，属于想法或点子的范畴。形象地讲，想法是自由放养的，是行走于自由路径的，没有物质化或形式化的表现，不属于法国知识产权法典法律编第112-2条规定的智力成果范畴，所以不受相关法律的保护。

欧盟编号为2009/24的计算机编程法律保护指令也明确规定，构成逻辑、算法、编程语言之基础的想法和原理，不受该指令的保护。

在法国的司法实践中，算法也被排除在著作权人法保护之外。在2015年3月18日就Skype一案作出的判决中，法国卡昂上诉法院判定，一种算法和一个计算机编程的功能性不构成软件的表达形式，因而不受相关法律的保护。

该法院强调，算法被定义为一连串的运算，其仅仅表现了一种功能性的逻辑陈述，无关于任何相关产品的功能性规范。

该法院认为，上述定义与针对Skype软件进行反翻译运作所涉的源代码没有关联。该源代码构成了一套书面指示，这些指示被写入一种演进性的信息技术编程语言中，反映了一种特有的功能性规范，为相关软件所特有，无涉一种简单算法或一系列的算法。

虽然算法在法国不受著作人权法的直接保护，但是如果某种算法被整合到一个软件之中，该软件又具有原创性而被著作权人法保护，构成软件内容的算法也因此会受到该法的间接保护。

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当然，这种间接保护的相关限制是显而易见的。比如，著作权人法首先要保护的是作为算法载体的软件本身，而不是间接受益的算法。因此，如果一个构成特定软件内容的算法，能被第三方从相关软件中以合法形式萃取，该软件创建者将不能阻止所涉算法被他人使用。

同样，如果有人从一种软件中仅仅取走算法但不取走源代码，并利用相关算法开发出一种新的软件，原软件所有者将不能指控前者的行为构成伪造。

专利法的保护或难落实

其二，算法一般不受法国专利法的保护。按照法国知识产权法典法律编第611-10条的规定，发明的定义中不包括科学理论、数学方法、发现等，因此，它们不能被专利化，不受到专利法的保护。

因为属于数学公式或原理，算法亦不被归类于可以申请专利的发明之列，所以也被专利法排除在保护之外。与此形成对比的是，算法在美国被允许申请成为专利而获得相关保护。

不过，欧洲专利组织属下的欧洲专利办公室认为，如果一种算法能被整合到可专利化的发明之中，并藉由一种新的、不明显的方式赋予该发明一定程度的技术贡献，此种算法即可享有与后者同样的保护。

欧洲专利组织logo。资料图

当然，算法因此可受的保护可能不如预期。

一则，申请专利意味着公示，专利发明者必须在相关说明书中将发明中的算法也一并公诸于世。如果对算法的开发事先投入巨大，该发明者可能更希望保有其算法的秘密，而不是为了申请保护将之曝光。

二则，专利保护只是针对申请日提交的发明，不能涵盖相关发明后续的演变以及所含算法或有的演进。而在申请的专利中详述相关算法，实际是将其内容固定化。如果需要对特定的算法持续加以保护，专利持有人就须另外耗费金钱与精力，不断对算法的描述进行及时修改，这在实践中的可行性值得考量。

可作为商业秘密受到保护

其三，算法可以作为商业秘密受到保护。虽然如上所述，算法在法国现行知识产权法律框架下不受保护或受到的保护非常有限，但是依照2016年6月15日颁布的欧盟第2016/943号商业秘密指令，算法可被视为商业秘密所涵盖的技术诀窍而受到该指令的保护。此指令治下的商业秘密还包括非披露性的商业信息。

2018年7月31日，随着编号为2018-670的法国商业秘密保护法的公布，前述欧盟指令被转化为法国国内法。根据该法的规定，任何同时符合3个累加性条件的信息，均可作为商业秘密得到相关保护。具体条件之一是相关信息不为同一产业部门的人员普遍所知，或者不易被获取;条件之二是基于自身的秘密性，相关信息具备有效或潜在的商业价值;条件之三是相关信息受到合法持有者采取合理措施的保护。

因此，如果一种算法符合前述标准，特别是辅以相关保护措施以期保持其秘密性(比如，在包含某种算法的软件说明书上注明其保密性质，与拥有获取相关信息渠道的第三人签有保密性协议，对可以读取保密性协议内容的人员数量加以控制等)，该算法即可被认为是法国商业秘密保护法所要保护的商业秘密。

据此，该算法的合法持有人在算法被非法获取、利用或批露时将有权获得损害赔偿;赔偿的法律依据或是因为不正当竞争行为或经济寄生性行为而产生的侵权责任，或是因为不遵守保密协议、条款而产生的合同责任，包括未经授权使用或泄露在先合同阶段获取的算法信息。这也对相关保密协议和竞业条款的撰写质量提出了严格要求。

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按照法国国家信息技术与自由委员会(CNIL)的说法，没有数据的算法是盲目的，没有算法的数据是哑音的。算法与数据之间的紧密关联由此可见一斑。这也凸显了算法对于我们身处数字时代的重要性。从这个角度而言，对算法进行适当的法律保护，或会对各国纷纷力倡的数字经济构成良性驱动。

(作者系法国执业律师、法学博士)

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编译者/作者：链世纪财经

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