文化遗产等大IP能直接铸造NFT吗？

随着NFT国朝产品的愈加火热，在当前的NFT行业中普遍存在着一个困扰企业的问题：文化遗产、自然景观如果经管理机构授权，是否可以直接铸造NFT产品？例如：某自然景观管理局向某企业出具授权书，授权A企业使用一系列商标，其中“XX山”为管理处已经注册的商标，“XX礼品”、“XX文化”则属于A企业未注册的商标。这种情况下，该铸造NFT的法律效力如何？存在哪些法律风险？

今天飒姐团队就跟大家聊聊这个问题。

授权使用他人已注册商标

作为企业的精神名片，商标发挥着区别商品或服务出处的作用。根据《商标法》第3条，商标可以分为注册商标和未注册商标，而经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专用权。

授权使用他人已注册商标，在上述的例子中，指A企业授权B企业使用的“XX礼品”、“XX文化”等商标属于非合同当事人的C企业已经注册且处于有效期内的商标。

对于授权使用他人已注册商标的行为的效力，《民法典》并未作出规定，但是根据《民法典》第646条，法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照适用买卖合同的有关规定。

由于A企业并非该商标注册人，因此通常情况下，其无权许可他人使用该商标。A企业授权B企业使用该商标的行为类似无权处分，可以参照适用买卖合同中有关无权处分的规定。

对于无权处分合同的效力，在《民法典》生效之前，根据《合同法》第51条的规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。也即无权处分合同的效力待定。《民法典》对此作出了新的规定。

根据《民法典》第597条，因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任，也即未取得处分权的买卖合同有效。参照买卖合同中有关无权处分的规定，授权他人使用已注册商标的合同同样应当为有效合同。

在授权合同有效的情况下，B企业能否根据该合同取得“XX文化”“XX礼品”等商标的使用权呢？这取决于两个条件，一是A企业的授权行为能否取得商标注册人C企业的追认，二是A企业是否和商标注册人C企业订立合同，取得许可他人使用该商标的权利。只要满足两个条件中的任意一个，B企业即可根据与A企业之间的授权合同取得对“XX文化”“XX礼品”等商标的使用权。

如果两个条件都未成就，则B企业在同一种商品上使用或者以容易导致混淆的方式在类似商品上使用“XX文化”“XX礼品”等商标的行为，就属于《商标法》第57条所规定的侵犯注册商标专用权的行为，除了需要赔偿被侵权人C企业的损失外，还须承担相应的行政责任甚至刑事责任。此外，A企业的授权行为，同样侵犯了C企业的商标专用权，属于商标侵权行为。

授权使用他人未注册商标

在上述的例子中，如果A企业授权B企业使用的“XX礼品”、“XX文化”并非他人已经注册的商标，那么该授权合同是否有效？B企业能否合法地使用该商标呢？

授权合同的效力

就授权合同的效力而言，可能在很多人看来，能够许可使用的商标肯定是注册商标，未经注册的商标没有专用权，不能许可他人使用。但是根据最高人民法院(2012)民申字第1501号再审裁定书，商标许可使用合同约定，许可方将未注册商标许可他人使用，系基于合同双方的真实意思表示，并且法律法规对将未注册商标许可他人使用也无禁止性规定，该合同应为有效合同。

该案明确了未经注册的商标，也可以许可他人使用。因此，在上述的例子中，A企业与B企业之间的授权合同有效。

使用未注册商标行为的合法性

就B公司使用该未注册商标的合法性而言，如果“XX礼品”、“XX文化”是与他人已经注册的商标近似的商标，则B企业在同一种商品上使用，或者以容易导致混淆的方式在类似商品上使用与他人已经注册商标近似的商标的行为，同样属于《商标法》第57条所规定的侵犯注册商标专用权的行为。

对于“近似”的判断标准，根据最高院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条和第10条的规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

认定商标近似按照以下原则进行：

（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

如果“XX礼品”、“XX文化”不是与他人已经注册的商标近似的商标，则B企业使用该未注册商标的行为，会受到一定的法律保护，但是同时也面临着法律风险。

使用未注册商标受到的法律保护包括：

（一）已经使用并有一定影响的未注册商标所有人有权根据《商标法》第32条，禁止他人申请或注册商标。

（二）在先使用并有一定影响的商标所有人有权基于《商标法》第59条第3款进行抗辩。

（三）有一定影响的商品或服务名称、包装或装潢使用人有权基于《反不正当竞争法》第6条第1项，禁止他人实施混淆行为。

（四）未注册驰名商标所有人有权根据《商标法》第13条第2款，禁止他人申请或注册商标。

（五）未注册商标所有人有权基于《商标法》第15条，禁止特定关系人申请或注册商标。

但是，使用未注册商标也存在着不容忽视的法律风险。一个企业使用的商标不经过注册，最致命的是商标使用人对该商标不享有商标专用权。就是说你使用这个商标，别人也可以使用这个商标，这就使商标标明商品或服务来源的基本作用受到了影响，也导致商标代表一定商品或服务质量和信誉的作用大打折扣。此外，一旦他人将该商标抢先注册，该商标的最先使用人存在不能再继续使用该商标的可能，这方面的教训是相当深刻的。

写在最后

“商标是商战的利器，是开拓市场的先锋”。

在企业之间签订商标授权使用合同时，不管是商标授权人还是被授权人，都需要充分了解标的商标的法律状况。对于商标授权人来说，授权使用他人已注册商标，通常情况下为商标侵权行为。

授权使用未经注册的商标，同样存在导致合同解除、需要承担部分过错责任的风险。对于被授权人来说，在签订商标授权使用合同时更应当充分了解标的商标的法律状况，否则可能会因使用该授权商标承担商业上的巨大损失。

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编译者/作者：肖飒lawyer

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