PE暴雷，到底谁的锅？！

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某资本旗下中概股QDII产品“暴雷”一事持续发酵。产品到期，未能兑付，副总裁披露基金净值为0.3，投资人震怒。而基金管理中的存在下述问题，更是让投资人意难平：

1. 私募管理人违反承诺函，将所募资金资金挪用投资其他标的，造成巨亏；

2. 以承诺函形式向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益，变相违反私募基金相关管理办法；

3. 在基金到期后的沟通中多次拖延。

某资本的上述做法错在哪儿？私募产品所涉机构众多，出事后具体的责任划分又该是怎样的呢？投资人该向谁追责呢？一些想法，分享给读者朋友们。

基金管理人的责任几何

《私募投资基金监督管理暂行办法》第四条指出，私募基金管理人从事私募基金服务活动，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。而私募基金管理人需要恪守的职责职守可概括归纳为：

1. 遵循自愿、公平、诚实信用原则，维护投资者合法权益，不损害国家利益和社会公共利益。

2. 遵守法律、行政法规，恪守职业道德和行为规范。

3. 根据主管部门要求，做好信息披露等工作。

在某资本旗下中概股QDII产品“暴雷”一事中，投资者认为，基金管理人违反承诺函，将所募资金资金挪用投资其他标的，造成巨亏。诉求落实到具体诉讼中；当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，都需提供证据加以证明。

我们查阅到已有案例：

曹某与上海某投资公司签订《基金认购协议》，曹某作为合格投资者，投资上海某投资公司设立的投资基金，并约定了基金存续期间、收益分配和收益分配时间等。上海某投资公司在合同中已揭示投资风险，曹某在充分认可该风险的情况下签订了合同。合同约定，项目基金于投资退出后，在清算时一次性返还投资人认购本金和分配投资收益。

实际合同履行中，曹某已按约将投资款汇入上海某投资公司指定的基金账户。根据基金认购协议，在基金募集结束并成功设立后，本次投资人投资的目标项目是某公司的股票定向增发。

上海某投资公司在本案中负有举证责任的内容是：

证明其已经将包括曹某投资资金在内的款项用于合同约定的项目投资，从而证明其已经按照合同约定履行了义务。

审理中，在法院给予的举证期限届满后，上海某投资公司仍未能提供证据证明其已经履行了合同义务，将曹某所投资的资金投入到双方协议所约定的目标项目中。由于基金期限已过，曹某主张返还投资款，并要求上海某投资公司赔偿损失的，人民法院依法予以支持。

也就是说，基金管理人不能在举证期限内举证证明自身已按照《投资基金协议》约定项目内容进行投资，终将承担败诉责任。作为败诉的后果，依据我国《合同法》第一百零七条，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

具体到本案中，无法兑付事实发生后的责任承担问题当以合同确定的权利义务内容为判断基准。如基金管理人在基金管理运作过程中，存在违法违规违约行为的，当承担相应的法律责任。

代销机构的责任为何

目前部分投资者由于不再信任某资本的偿付能力，要求代销机构承担连带责任。代销机构又该何去何从呢？

《私募投资基金监督管理暂行办法》第十六条规定，私募基金管理人自行销售私募基金的，应当采取问卷调查等方式，对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估，由投资者书面承诺符合合格投资者条件；应当制作风险揭示书，由投资者签字确认。与此同时，私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益等。

我们曾在之前发文中提到过银行作为代销机构时的责任承担问题。虽说前文案例中代销机构是银行，且销售产品以艺术品投资为目标，但其基本原理一致。

杏某公司聘请某银行为其财务顾问，在法律法规允许的前提下，某银行优先为杏某公司提供融资安排、金融结算等金融服务，并为杏某公司的合伙基金产品提供销售平台支持及营销规划咨询服务。

某银行通过对外短信平台，向数据库里的潜在消费者发送短信，引导消费者短信前来咨询，或者由零售客户经理在消费者办理业务过程中，口头向金融消费者介绍产品信息；但最终由消费者自主与杏某公司接洽并作出购买决定。银行已发送的推介短信内容为“我行新推出保本结构化理财，产品二年，预期年化收益率10%，起点20万，详询……”

银行推介成绩可观。不少金融消费者通过银行与杏某公司等签订《杏某艺术品投资（有限合伙）合伙协议》、《杏某艺术品投资基金（有限合伙）合伙协议》。经银行推介参与投资的金融消费者为有限合伙人。

合伙协议记载了各合伙人的出资金额、出资比例以及业绩报酬约定；执行事务合伙人、合伙企业管理人由杏某公司等担任；合伙企业管理人、执行合伙人作出回购承诺：如出现投资的艺术品在解散期未完全退出部分，由合伙企业管理人按照投资成本每年增值6%对艺术品进行回购，保证合伙企业到期能够按期退出。

涉案基金到期后，不能足额兑付投资者投资本金和收益。且合伙企业管理人、执行合伙人名下没有可供执行的财产，众多金融消费者将银行告上法庭，请求银行偿付未收回投资款本金及利息。

法院依据《商业银行理财业务监督管理办法》、《中国银监会关于规范商业银行代理销售业务的通知》等，将银行的上述行为划归为代销业务。并提出：涉案基金以进行艺术品投资活动为目，以非公开方式向投资者募集资金，符合私募基金相关规定。只是该投资理财产品以合伙企业为私募基金的运作形式而已。

私募基金仅面向合格投资者开放，推介机构应履行适当性义务。银行短信宣传存在与事实不符，未对本案中的基金产品购买人进行评估，未了解赔偿请求人的财务状况、风险承受能力，即实施推介行为，且银行未对金融消费者进行推介产品的风险提示，应承担相应的法律责任。

我国《合同法》第六十条规定：

当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

也即，金融产品销售者应遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

而最新的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第72条进一步明确：

金融产品销售者需要履行适当性义务，金融产品销售方应确保金融消费者能够在充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险的基础上作出自主决定，并承受由此产生的收益和风险。

在推介、销售高风险等级金融产品和提供高风险等级金融服务领域，适当性义务的履行是“卖者尽责”的主要内容，也是“买者自负”的前提和基础。

概言之，如本案私募产品销售平台未尽适当性义务的，当承担相应责任。

托管机构的法律责任界定

投资者认为，托管机构掌握着本案“暴雷”基金的净值等关键信息，但迟迟不公布净值，存在违法违规嫌疑。

对此，《私募投资基金信息披露管理办法》第十五条规定：

基金合同中应当明确信息披露义务人向投资者进行信息披露的内容、披露频度、披露方式、披露责任以及信息披露渠道等事项。

而信息披露义务人指私募基金管理人、私募基金托管人，以及法律、行政法规、中国证券监督管理委员会和中国证券投资基金业协会规定的具有信息披露义务的法人和其他组织。同一私募基金存在多个信息披露义务人时，各方当事人应在相关协议中约定信息披露相关事项和责任义务。

确实私募基金运行期间，信息披露义务人需要进行月度报告、季度报告、年度报告，且根据《私募投资基金信息披露管理办法》第十八条规定：

发生以下重大事项的，信息披露义务人应当按照基金合同的约定及时向投资者披露：

（一） ……

（二） 投资范围和投资策略发生重大变化的；

（三） ……

（五） 触及基金止损线或预警线的；

（六）……

（八） 基金触发巨额赎回的；

（九） ……

（十） 基金发生清盘或清算的；

（十一）……；

（十二） 基金管理人、实际控制人、高管人员涉嫌重大违法违规行为或正在接受监管部门或自律管理部门调查的；

（十三） 涉及私募基金管理业务、基金财产、基金托管业务的重大诉讼、仲裁；

（十四） 基金合同约定的影响投资者利益的其他重大事项。

也就是说，通常情况下，《基金合同》会对披露的节奏等予以明确，出现基金合同约定的影响投资者利益的重大事项应当及时予以披露；对此，投资人可以具体依据《基金合同》要求信息披露义务人公开相应信息。此外，如资金托管机构并不存在明显违约行为的，投资人要求托管机关承担责任的，获得法律支持的可能性较小。

写在最后

出现私募产品到期无法兑付、平台无法联系、网站无法登陆等情形时，投资者需提高警惕。但并非所有的无法兑付，都意味着基金管理人等涉嫌违法犯罪；对此，投资者维权不宜盲目。通常情况下，投资人一旦发现不能对付，便认为自己被骗，第一时间报警。如此，或将打击管理人筹措资金的能力，导致投资款彻底“打水漂”。

这时，投资者还需冷静分析所投基金不能兑付的原因，搜集相关证据。如发现基金管理人等存在“非法吸收公众存款”或者“集资诈骗”嫌疑的，当以刑事路径为主；如利用上文法律关系梳理，发现属于合同违约及民事侵权的，尝试及时退出以及寻求民事诉讼救济，就变得非常重要。

寻求退出时，原则上，除非基金合同中对基金份额转让有特殊限制，基金份额持有人是可以将持有的基金份额予以转让退出的。如此，投资人可以尝试要求基金管理人承担回购义务或提供第三方受让投资人持有的投资份额，或者要求管理人对投资份额转让提供担保或要求管理人出具明确的兑付计划等。

另，依据《中华人民共和国证券投资基金法》第四十七条之规定：

基金份额持有人大会由全体基金份额持有人组成，行使下列职权：

（一）……

（二）决定修改基金合同的重要内容或者提前终止基金合同；

（三）决定变更基金管理人、基金托管人……；

（四）……。

当私募基金出现风险事件等情形时，投资人可以考虑通过召开基金份额持有人大会提前终止基金合同，进行清算，并对清算财产进行分配或者及时变更管理人等。

以上就是今天的分享，感恩读者！

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肖飒，垂直“金融科技”的深度法律服务者，中国银行法学研究会理事、中国社会科学院产业金融研究基地特约研究员、金融科技与共享金融100人论坛首批成员、人民创投区块链研究院委员会特聘委员、工信部信息中心《2018年中国区块链产业白皮书》编写委员会委员。被评为五道口金融学院未央网最佳专栏作者，互金通讯社、巴比特、财新、证券时报、新浪财经、凤凰财经专栏作家。

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本文来源：肖飒lawyer
原文标题：PE暴雷，到底谁的锅？！

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编译者/作者：肖飒lawyer

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