一文详解加密艺术版权交易是如何践行 Code isLaw的？

在传统的艺术领域，艺术家依赖画廊作为一级市场的地位、评论家和交易商作为艺术作品宣传者的身份，为艺术品营造二级市场的流转。在这个过程中，由于重要资源掌握在少数人手中，常使得艺术品的发现和曝光被少数人控制，艺术品交易商等中间方常获得远超于艺术家本人在作品售卖过程中获得的经济利益。对此，为保护艺术家的利益，不少国家确立了艺术品追续权制度，该制度旨在保护艺术家能够从艺术品在二级市场的转售中获得一定的利益，而我国大陆和美国至今都尚未从法律上确立该制度，其主要原因在于该制度可能破坏了传统版权法的协调性，而该制度的实际可执行性也尚存问题，立法目的是否能实现也存在质疑。

区块链技术某种程度上能够很好的践行该制度的可执行性。为激励艺术家创作，目前无论是国外的 Opensea 平台还是国内部分数藏平台，都通过技术手段将追续权制度贯彻到平台 NFT 作品的流转中来。一方面，NFT 平台是否实质上通过“Code is Law”的方式引入了加密艺术品的追续权制度？这种以智能合约方式践行的制度在传统的法律框架体系内，究竟该适用于知识产权法还是民商法？另一方面，对于我国等部分尚未从法律上确立追续权制度的国家而言，NFT 平台实质引入追续权的协议规则是否有利于实现追续权制度本身的立法目的，是否有利于我们更好的建造一个良好的加密艺术市场，亦是值得思考的话题。

艺术品追续权起源于法国，法文翻译为（Droit de Suite），简明易懂的译名应该是“艺术品转卖提成费”，即艺术品在首次卖出以后，原作者或者其继承人在保护期内享有的对美术作品原件每次转售的价值增值部分提取一定比例收益的权利。那么，为什么要给艺术家提成呢？因为艺术家穷困潦倒亟需补偿。

在上个世纪初，法国的艺术家在艺术品交易市场中还处于弱势地位，艺术作品的首次交易价格过低，这导致许多艺术家穷困潦倒，成名后作品价格逐渐上涨，艺术品交易商通过作品转售获得巨额利润，但是原作者却一生颠沛流离，去世后，作者的家人也不能从中获得任何补偿。为了保护艺术家生存的权利，带有“扶贫”色彩的追续权制度便在法国得以建立。

传统艺术市场的交易主要依靠三个环节，分别是艺术家创作、销售和售后服务。而销售作为体现艺术品商业价值至关重要的环节，其依赖于一级市场（画廊）和二级市场（拍卖）的完美配合。一个成熟的艺术品销售体系，应该涵盖艺术机构采买、宣传艺术品，业内藏家购买，藏家转售时通过专业机构评估和拍卖会认定，再将艺术品转手给新的买家等，体现艺术品真实的价值性和流通性。

但是由于市场缺乏专业性，加之艺术品市场巨大的利润空间和商业价值，众多外行投资者纷纷将目光锁定拍卖市场，倾注资金后，短期内将作品抛售从中赚取差价，这也使得艺术市场的价格出现不稳定的“虚高”、“虚低”现象，投机性的特点不利于艺术市场的稳定发展。追续权的引入某种意义上，能将市场中对“销售”环节的过度关注分散甚至转移至“创作”环节，鼓励和激发艺术家创作的积极性。

在 1928 年的《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（下称《伯尔尼公约》）罗马会议时，国际文学与艺术组织（ALAI）开始关注追续权制度，到了 1948 年，《伯尔尼公约》正式引入了追续权制度。《伯尔尼公约》第 14 条之三第 1 款规定：“对于艺术作品原作者和作曲家的艺术原著和原稿，作者或作者死后由国家法律所授权的人或机构，享有从作者第一次转让作品之后对作品的任何出售中分享利益的不可剥夺的权利。”《伯尔尼公约》第 14 条之三第 2 款规定：“只有在作者国籍所属国法律承认这种保护的情况下，才在本同盟成员国要求上款所规定的保护，而且保护的程度应限于被要求给予保护的国家的法律所允许的程度。”也就是说，《伯尔尼公约》并非强制同盟国成员援引追续权制度，而是尊重各同盟国本国的著作权法的差异性，可选择的适用追续权制度。

事实上，1990 年，曾任中国美术家协会主席的吴作人就提出在我国建立追续权的建议，也有中国人民大学法学院教授郭寿康提出应在我国建立追续权，其理由是，《伯尔尼公约》中关于追续权的规定是服从于互惠原则的，这对没有建立这项制度的我国艺术家不利：“无论价格如何飞涨，当我国艺术家的作品在国外二级市场转卖时，我们只能眼睁睁看着国外艺术品交易商大发其财而不能使得国内的艺术家获得合法的提成费用。”2013 年，我国《著作权法》草案中包含了这项追续权制定，但最终在实际出台的《著作权法》中，这一制度并未被实践落地，而世界上已经包括英、法、德等 80 多个国家相继建立起追续权制度。

目前，我们熟知的是，欧洲很多国家都建立起追续权制度，但美国和我国至今并未确立这一制度。从表象来看，追续权制度让艺术家在未来获得更多收益，有利于激发艺术家的创作，那为何中美等国至今仍未确立追续权制度呢？

对此，我们首先需要明确以下的几个问题：

第一，从立法的正当性来看，艺术品的价格上涨和艺术家的创作究竟有多大关联性？显然我们无法否认，艺术作品本身承载的内涵价值对艺术品未来的市值上升具有重要影响，但我们也不能否认，艺术品在进入市场后的宣传、包装等因素对其市值的重要作用。因此，艺术作品转卖时价格上涨不应归功于艺术家一已之身。如果认为对艺术作品价值上涨做出了贡献的艺术家应当得到追续权制度带来的“财产性补偿”，那么这中间无数的艺术收藏家、交易商也同样有此待遇。

第二，从著作权的二元立法宗旨来看，一方面，建立追续权制度是否真的能使得艺术家免受贫困，或者说激励到艺术家的创作，即实现最初的立法目的？另一方面，其存在是否会对艺术市场的整体发展产生负面影响？欧洲众多国家建立追续权的实际效果如何也直接会影响其他国家对这一制度的立法态度。

从立法目的而言，根据一些学者的调研情况，目前大多数艺术家的收入都已经处于全社会的平均水平以上，追续权产生时艺术家所处的穷困潦倒亟需救济的情况已经不复存在。故而当前利用这一制度来救济艺术家的目的事实上已经不再需要，至于基于激励艺术家的创作目的，我们并不否认一定程度上会让一些艺术家有更多动力，而同样也有艺术家会认为，真正的艺术创作者不会因“作品转售时自己是否会获得提成费”而决定要不要创作，就如同《月亮与六便士》中描述的画家高更不会为了财物而决定是否继续画画一样。

从追续权制度对艺术市场的影响来说，有些人将欧洲艺术市场全球份额的降低归于该制度。2017年4月，针对巴黎法院就艺术品转卖提成费该由卖家来支付给艺术家或其后人的进行的裁定，佳士得法国公开表达了不满并选择上诉，其认为法官断定佳士得拍卖活动中合同约定“将转卖作品提成费从出售者转移给买家身上”的条款系不合法，这一举措会对艺术品拍卖活动造成压力，也会迫使许多卖家为避免支付转卖提成费而转投其他国家拍卖行。

从实际执行角度而言，尽管目前欧洲很多国家都建立了该制度，但其实际施行仍在拍卖行等一些规范的二级市场中，且在推行过程中增加了艺术市场的交易成本，大量的场外、私下的艺术品交易并没有实际在执行追续权制度，其可操作性性非常有限。

第三，从法律制度自身内在的自洽性来说，追续权的建立是否会与传统的著作权和财产权带来冲突？在传统的著作权法中，首次销售原则（权利用尽原则）强调一旦创造性作品的特定副本对对出售，作者对该副本的权利即被消灭。这一原则旨在防止版权保护干涉传统法律中的财产权——特别是财产的可自由转让权，而追续权的设立则是对可转让权加上了限制。

如果立法者想要为一种职业（如视觉艺术家）提供额外的经济保护，他们必须要考虑的就是是什么使得他们区别于其他的创作者，等建筑师设计的建筑被转售时，追续权是否应被延伸到建筑师身上？当二手车被转售时，也没有人会认为汽车设计师应当获得一定的经济补偿，因此也没有理由为了给视觉艺术家创造额外收入而违背传统版权法中的权利用尽原则。

或许是基于上述部分原因，中美等国都暂未设立追续权制度，而加密艺术NFT市场却为该制度的建立和执行带来了一些实质性的变化。

传统艺术品设定追续权的重重困境不得不让人思考“create to earn”的模式及发展前景在传统艺术品市场难以运用，甚至会出现相反效果，例如，追续权权利人，即作者的后代因无法辨清作品的真伪而拒绝接受转售提成，又如，传统艺术品市场自然机制下利益分配可以合理反映各方的投资和报酬率，但追续权的介入强制性重新分配投资和收益，导致投机者规避适用追续权或利用追续权制度变相压价造成新进作者处于劣势地位或造成市场交易低迷。而加密艺术背后承载的大数据、区块链等技术也许能够补足传统艺术品市场对原创作者的保护问题，且因实质上的追续权设立也能吸引更多的传统艺术家来共同建设加密艺术市场。

（一） 加密艺术以NFT作品形式呈现，解决艺术品确权和溯源问题

相比于传统艺术品一、二级市场中中长期存在的赝品假货难以鉴别、真迹易损坏保存难度大等问题，加密艺术NFT是以区块链为基础搭建作品的数据层，是可以确定真伪的，艺术家铸造了一件加密艺术作品，然后收藏家买下了它，从此这件作品就归属于这位买家，这一过程被真实且永远地记录在区块链上，无法被篡改，所以加密艺术的购买的远不止是艺术作品本身，还包涵着一条永不消逝的所有权记录。同时，区块链技术出现后使每一笔NFT作品的交易都可查证，且各种类型的文创作品都可上链存储，包括图片、视频动画等，解决了传统艺术品流通不畅，藏品交易市场渠道单一等问题。

（二） 破题“追续权”制度，以更灵活的方式保护原创作者收益

目前，海外的Opensea等头部的NFT交易平台，一般允许创作者能够在10%以下自由设置版税，版税收入基于以太坊EIP-2981标准的智能合约自动分配给创作者，从而让创作者可以从二级市场中分享收益。这种二次销售后原作者取得一定财产性利益的设置本质上与传统艺术品“追续权”制度异曲同工，但用NFT嵌套版税分成目的创造出智能合约，为应用扩展创造更多的可能，进而延伸出更加丰富的商业模式。当人们周旋在现实世界中为“追续权”制度计算利弊时，Web3下NFT作品通过几行简单的代码就解决了原本需要付诸大量法律实践经验和配套劳动力才能确保推行的问题。

此外，传统的追续权制度可能会导致其与版权法中的“首次销售原则”相矛盾的问题，在加密艺术市场可能也不复存在。2019年2月，美国联邦第二巡回上诉法院对Capitol唱片公司诉ReDigi公司一案作出判决，认为法院不应代替国会扩大解释首次销售原则的适用范围，因此首次销售原则不得扩张适用于数字作品的转售。

（三） 智能合约版权领域的应用，使创作者以合同法维权变得可能

同样是保护艺术家利益、鼓励创作行为，追续权制度通常需要回归著作权法之中，作为著作权中人身权、财产权等综合性权利的结合制度，如果原作者要以合同法领域解释，由于艺术市场交易过程中原作者和经销商之间的利益分配不公，进而引入追续权制度，往往比较牵强，因为艺术品的转售交易行为本身是经销商/拍卖行和购买者/收藏家之间订立的合同关系，原作者并非合同当事人，即使参照罗马法中非常损失规则（类似中国的显示公平制度）要求获取转售合同中本人作品升值部分的利益，也很难得到支撑。但是，加密艺术市场中智能合约的应用，使原作者与NFT交易平台、NFT交易平台与转售人、转售人与购买者等权利义务主体之间的合同基础相互映证，原作者以合同法为理论基调主张约定应得的二次销售提成变得具有可操作性。

参考文献：

1. Bussey, Alexander and Bussey, Alexander, The Incompatibility of Droit de Suite with Common Law Theories of Copyright (April 9, 2013). Fordham Intellectual Property, Media & Entertainment Law Journal, Vol. 23, No. 3, 2013.

2. Turner, Stephanie B., The Artist's Resale Royalty Right: Overcoming the Information Problem (February 21, 2012). UCLA Entertainment Law Review, Vol. 19, No. 2.

3. Defining music NFT ownership from the digital to the analog world，https://www.waterandmusic.com/defining-music-nft-ownership-from-the-digital-to-the-analog-world/。

4.周林，论信息时代的版权立法——以追续权立法为例，载于《守正创新的知识产权研究之路》。

5. 美国法院：首次销售原则不得适用于数字作品，http://ip.people.com.cn/n1/2019/0222/c179663-30896189.html。

6. Hudson, Emily and Waller, Sophie, Droit De Suite Down Under: Should Australia Introduce a Resale Royalties Scheme for Visual Artists?. U of Melbourne, Legal Studies Research Paper No. 115, Media & Arts Law Review, Vol. 1, No. 10, 2005.

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编译者/作者：上海刘磊律师

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