《通知》解读一——强监管下币币交易和投资违法？犯罪？OR不被法律保护？

2021年9月24号，央行等十个部门发布了《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》，形成对虚拟货币强监管的高压态势。不少平台出走安哥拉、新加坡等地以应对风险。本期解读一，主要分析币币交易如何定义：违法？犯罪？还是不被法律保护？

首先先理一下三者区别：

违法：违反我国现行法律，如《民法典》、《银行法》、《商业银行法》等。通俗点讲可能要赔钱。

犯罪：《刑法》第十三条：依照法律应当受刑罚处罚的行为。通俗点讲不用坐牢。

不被法律保护：通常意义上指法理上的自然之债或违背公序良俗的行为。通俗点讲打不赢官司了。

关键内容如上图所示，隐去第（二）、（三）两条，关键分析第（一）、（四）条标黄部分关键词。

一、法定货币、法律地位和法偿性

法定货币：根据《中华人民共和国银行法》第十六条：中华人民共和国的法定货币是人民币。

法偿性：银行法》第十六条：以人民币支付中华人民共和国境内的一切公共的和私人的债务，任何单位和个人不得拒收。

法律地位：《银行法》第二十条：任何单位和个人不得印制、发售代币票券，以代替人民币在市场上流通。否则，后果是《银行法》第四十五条：印制、发售代币票券，以代替人民币在市场上流通的，中国人民银行应当责令停止违法行为，并处二十万元以下罚款。

那么问题来了：

一、第（一）条是币币交易的定性，但没有提及犯罪，所以币币交易行为本身难以《刑法》定罪。《刑法》有个重要原则叫“罪刑法定”。

二、不构成犯罪，但币币交易可能违法了，因为可能命中“印制、发售代币票券+代替人民币流通”的规则，会被处以罚款。

三、就算违法，面临罚款处罚，罚的也是“印制、发售代币票券”的单位或个人。换而言之，平台发币——违法，使用USDT，罚的该是泰达币发行公司，使用BTC，懵逼，我也不知道该罚谁了，本来就是去中心化的组织。

二、公序良俗、无效和自行承担

这次问题先来：这几个词都是民事行为相关，跟《刑法》八杆子打不到的关系。那么，虚拟货币投资交易本身和犯罪不沾边的。

公序良俗（英public order/法bonne fois）：《民法典》第一百五十三条.：……违背公序良俗的民事法律行为无效。

无效：《民法典》第一百五十五条：无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。

自行承担：《通知》意思是无效就不适用损害赔偿原则，

根据目前的几则判例：丰复久信公司诉中研智创公司挖矿合同违约，奇亚币挖矿合同纠纷，勤鞠公司诉云尔公司挖矿合同违约等，均体现了挖矿收易违背公序良俗，合同条款无效且损失自担。

三、总结

一、币币交易是否违法，首先要定性，虚拟货币是代币，还是虚拟商品。因为2013年央行牵头的五部委发布《关于防范比特币风险的通知》，否认了其货币属性，认可了其属于虚拟商品。这点上讲，是和《通知》定性不同的。如果按《通知》来讲，币币交易本身（反复强调本身，而不是其延伸涉及的刑事犯罪），难以《刑法》定罪，但构成违反《银行法》的行为。

二、参与crypto的投资活动风险自担，相关合同条款无效。但这里特别区分：

（一）挖矿约定未来收益，按无效对待，类似赌约无效，或者超过4倍LPR民间借贷部分无效一样，是不受法律保护的，风险自担；

（二）但约定用crypto购买矿机或哪怕一瓶矿泉水，虽其行为本身按《通知》规定是无效的，但应适用《民法典》第一百五十七条：民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。否则构成一方不当得利。

这个区别如此理解：第（一）挖矿约定未来收益，从合同订立时，该民事行为自始无效，但双方并没有应该订立合同的行为取得财产或遭受损害（虽然时间损失很难界定），因此不适用第一百五十七条；而第（二）购买东西的行为在合同订立时，发生了转移交付，虽然民事行为自始无效，但一方因该行为取得财产或一方遭受损失，因此适用第一百五十七条。

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编译者/作者：Lawyer宜诣爽

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