【异客系列】因为DEFI的火爆，所以就必须要说一说大陆法律环境下ICO的法律风

事情还得从DEFI说起。随着DEFI的火爆，相信一个个去中心化加密货币交易所涌现出来后，因为资产上线是不需要许可的，谁都可以上线一个新资产，将有大批新代币上线——事实上，波场的去中心化交易所成立之初，就有大量的伪劣假冒代币争相上线。

且无论真假，只要这个代币的项目方在国内，都要受到国内法律的监管。今天我们就来简单聊聊大陆法律环境下发行代币可能面临的法律风险！

发行代币，即我们常说的ICO（Initial Coin Offering或Initial Crypto-Token Offering），是指加密货币的首次发行，发行方向投资者发行以区块链技术为底层的加密货币。

总所周知，我国对ICO行为持非常谨慎、保守甚至是抵触态度的。究其根本，是我国ZF的执政风格是维护社会稳定大于激发社会活力的。2017年9月七部门发布的《关于防范代币发行融资风险的公告》中明确禁止境内ICO项目。

一谈到代币适用的法律，人们首先想到的是《证券法》。我们先来看看我国法律对证券的定义：

证券的涵义

证券是各类财产所有权或债权凭证的通称，是用来证明证券持有人有权依票面所载内容，取得相关权益的凭证。所以，证券的本质是一种交易契约或合同，该契约或合同赋予合同持有人根据该合同的规定，对合同规定的标的采取相应的行为，并获得相应的收益的权利。

证券的内容

证券的本质是种交易合同，合同的主要内容一般有：合同双方交易的标的物，标的物的数量和质量，交易标的价格，交易标的物的时间和地点等。当然这些内容如果应用到不同具体的证券中，其中规定的内容有所不同。比如，远期合约合约与期货合约规定的内容就不一样。

我国证券法中与ICO相关的主要法律条文如下：

《证券法》第二条

在中华人民共和国境内，股票、公司债券、存托凭证和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国公司法》和其他法律、行政法规的规定。

政府债券、证券投资基金份额的上市交易，适用本法；其他法律、行政法规另有规定的，适用其规定。

资产支持证券、资产管理产品发行、交易的管理办法，由国务院依照本法的原则规定。

在中华人民共和国境外的证券发行和交易活动，扰乱中华人民共和国境内市场秩序，损害境内投资者合法权益的，依照本法有关规定处理并追究法律责任。

《证券法》第九条

公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门注册。未经依法注册，任何单位和个人不得公开发行证券。证券发行注册制的具体范围、实施步骤，由国务院规定。有下列情形之一的，为公开发行：

（一）向不特定对象发行证券；

（二）向特定对象发行证券累计超过二百人，但依法实施员工持股计划的员工人数不计算在内；

（三）法律、行政法规规定的其他发行行为。

《证券法》第二百零二条

违反本法第一百一十八条、第一百二十条第一款、第四款的规定，擅自设立证券公司、非法经营证券业务或者未经批准以证券公司名义开展证券业务活动的，责令改正，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足一百万元的，处以一百万元以上一千万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以二十万元以上二百万元以下的罚款。

根据上述法律，一旦项目方被司法机关盯上，且司法机关认定其发行的代币为证券，发行代币的行为可按照未经证券监管机构批准擅自发行股票或债券进行处罚。而根据我国《刑法》第一百七十九条的规定，未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。

假如司法机关认定项目方发行的代币不是证券呢？那项目方的麻烦可能更大！

假如一个ICO项目以项目开发名义吸收投资者资金，但实际上并无对应的区块链技术开发内容，或者项目开发者明知区块链项目不具有可行性或者实际上没有价值、将募集的资金用于项目白皮书之外的用途、挥霍资金、隐匿账目以及携款潜逃等，这些情况下代币的发行方可能被认为是集资诈骗罪。

那集资诈骗罪的具体认定标准和处罚标准呢？如下：

《刑法》第一百九十二条

以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

以非法占有为目的，使用诈骗方法实施《解释》第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。其中：

（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；

（六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；

（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；

（十一）其他非法吸收资金的行为。

对于“非法占有为目的”的认定，使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：

（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；

（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；

（三）携带集资款逃匿的；

（四）将集资款用于违法犯罪活动的；

（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；

（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；

（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；

（八）其他可以认定非法占有目的的情形。

那有人要问了。如果ICO项目发行方踏踏实实地将筹到的钱用于相关的区块链技术项目和项目白皮书规定的用途上，是不是就没事了？嗯！在集资诈骗罪上可能就没事了，但还有一个罪名埋伏在后面：非法吸收公众存款罪

《刑法》第一百七十六条

非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中对于“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”的相关规定：

（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；

（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；

（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

异客不是法律问题专家，以上总结和分析肯定有疏漏错误之处，还请大家海涵。但有一点是没错的，即ICO这营生绝对是把脑袋别在裤腰带上！但区块链技术、区块链金融是世界发展潮流的大趋势啊，我们万不能落后！还希望有关部门尽快出台法律，抹平法律灰色地带，能让项目方有法可依。

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编译者/作者：孤独的异客

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